Concurso y familia
Por FranciscoJunyentBas
VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial - San Martín de los Andes – 12 y 13 de noviembre de 1998
Ponencia: el regimen matrimonial patrimonial, las sociedades entre esposos y el sistema de la ley concursal requieren de un replanteo integral. Asi resulta necesario reelaborar el texto de los arts. 27 y 29 de la ley de sociedades admitiendo la constitución de sociedades entre cónyuges siempre que ambos no respondan conjuntamente en forma solidaria e ilimitada y por ende dejando subsistente la sancion de nulidad solo para este ultimo caso. Asimismo, deberia propenderse a la reformulacion de los arts. 21 inc. 2 , 108 y 132 de la ley 24522 en orden a una adecuada integracion del ordenamiento juridico nacional aclarando el alcance del fuero de atraccion concursal a las acciones que fundadas en relaciones de familia que tienen contenido patrimonial .
1.- Introducción.-
2.- El régimen económico de la familia.
3.- El sistema de control de la ganancialidad, art. 1277 del C.Civil; El derecho de separación de bienes, art. 1294 del C. Civil y la acción de fraude del art. 1298.
4.- El régimen matrimonial ante el concurso y la quiebra de uno de los esposos.
4.1. El esquema en el concurso preventivo.
4.2. El esquema en la quiebra.
5.- La acción de separación de bienes del art. 1294 del C. Civil.
5.1. Aspectos procesales.
6.- El régimen patrimonial del matrimonio, el concurso preventivo y la extensión de la quiebra.
6.1. La inconcursabilidad de la sociedad conyugal.
6.2 La sociedad comercial entre cónyuges, factibilidad de la sociedad de hecho comercial entre esposos.
6.3. La sociedad conyugal y la extensión de la quiebra.
7- Conclusiones.
1.- Introducción.-
Las cuestiones interdisciplinarias han constituido normalmente áreas conflictivas en el ordenamiento jurídico, pues suelen constituir el punto de encuentro de paradigmas diferentes, según sean los valores en juego en cada disciplina. La afirmación precedente se confirma cuando se advierte, con notable nitidez, las perplejidades que ha causado en la doctrina y jurisprudencia la integración del régi-men patrimonial del matrimonio en los casos de insolvencia de alguno de los cónyuges.
El sistema patrimonial del matrimonio, regulado a partir de los arts. 1276 y concordantes del Código Civil y el consiguiente régimen de responsabilidad por deudas de los cónyuges en su confluencia con la normativa concursal, en caso de falencia de alguno de los esposos, ha producido controversias doctrinarias y jurisprudenciales.
Los debates han girado en torno al modo de aplicación del régimen de bienes y responsabilidad separada, propio del sistema matrimonial argentino, frente al principio fundamental en materia creditoria de que el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores, arts. 505 y correlativos del C. Civil y art. 1, 107 y concordantes de la ley 24.522.
La responsabilidad separada de cada uno de los cónyuges por sus deudas personales pero, tonalizada por el sistema de control de los bienes gananciales, arts. 1277, 1294, y 1298 del C. Civil arroja una tutela de la comunidad patrimonial del matrimonio que ha requerido de una indagación acerca del significado y alcance que tiene la ganancialidad ante el concurso o quie-bra del esposo o esposa insolvente..
De este modo, ante el concurso y/o quiebra de uno de los cónyuges surge la necesidad de determinar el alcance del desapo-deramiento falencial, arts. 107 y concs. de la ley 24.522 que imponen una serie de consecuencias jurídicas que podrían influir sobre el régimen económico de la familia.
Así, autores como Fanzolato y Roitman 1 al analizar esta cuestión han expresado un principio liminar que debe tenerse presente: en primer lugar, el régimen económico del matrimonio no sufre virtualmente alteración alguna ante el concurso o quiebra de uno de los cónyuges en función de las características particulares de dicho régimen y la virtual ausencia de normas en la ley concursal.
Esta afirmación tan tajante merece ciertas matizaciones.
Por ello, para un adecuado tratamiento de esta confluencia legislativa interdisciplinaria resulta necesario realizar una descripción, al menos somera, del sistema patrimonial del matrimonio, para luego, al conjugarlo con la ley concursal, descubrir y confirmar su exactitud y, en su caso, descubrir las matizaciones y/o aclaraciones que corresponda realizar .
2.- El régimen económico de la familia.
El sistema patrimonial del matrimonio ha sufrido una serie de sucesivas modificaciones que se hicie-ron a la gestión de bienes de los esposos y a la capacidad de la mujer casada, aspectos estos que influyeron decididamente sobre el sistema de responsabilidad por deudas de cada cónyuge.2
El sistema se compone con un ensambla-miento normativo donde concurren los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, de los derechos civiles de la mujer, conjuntamente con las modificaciones al Código Civil de las leyes 17.711 y 23.515, fundamentalmente en lo que hace a la gestión de bienes, arts. 1276 y ss de dicho cuerpo legal.
En efecto, al regular la administración de la sociedad conyugal la norma citada precedentemente establece “ Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el art. siguiente. Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas.”
Esta norma se integra con el art. 1271 y siguientes del C. Civil que determinan como gananciales los bienes adquiridos a partir de la celebración del matrimonio y el art. 1275 que regula las llamadas cargas del matrimonio, conjuntamente con el sistema de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 que regulan el régimen de deudas de los esposos.
El complejo sistema patrimonial del matrimonio ha sido largamente debatido y esclarecido por los autores.
La doctrina especializada 3 afirma que el régimen de bienes del matrimonio se caracteriza expresando que: Constituye una comunidad restringi-da de división por mitades, en donde, disuelta la sociedad, la masa partible quedará integrada sólo con los gananciales líquidos, los cuales serán adjudicados por mitades.
En este sentido se señala que es una comunidad diferida porque ésta se actualiza al disolverse el régimen matrimonial.
De lo dicho se sigue que para la ley concursal, la característica más importante es la que determina que, durante la vigencia del matrimonio, rige un régimen de separación, tanto en materia de gestión de bienes como de responsabilidad por deudas, que se proyecta ante la declaración falencial en protección de los acreedores del cónyuge deudor.
A partir de la sanción de la ley 11.357 se orga-nizó un esquema de separación de responsabilidades que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro. El art. 5 del texto legal citado es-tableció, como principio general, que un cónyuge no es responsable frente a los terceros acreedores de las deudas contraídas por el otro, aún cuando se trate de deudas de la sociedad conyugal.
Fanzolato y Roitman 4 expresan que res-pecto de las deudas personales rige, con absoluta claridad, el principio de separación de responsabilidades. Cada cónyuge responde con su patrimonio, o sea, que con sus bienes propios y los gananciales que administre, por las deudas de su titularidad.
Alguna doctrina distingue entre el pasivo provisorio de la sociedad conyugal y el definitivo.
El pasivo provisorio está formado por las obligaciones cuyo cumplimiento pueden reclamar los terceros acreedores a uno u otro cónyuge y su determinación constituye la «cuestión de la obliga-ción».
La doctrina distingue entre deudas persona-les, deudas conjuntas y deudas comunes.
Las deudas personales son todas las asumidas por cada esposo durante el matrimonio en su actividad comercial, industrial, profesional o de origen legal, como obligaciones alimentarias o resarcitorias, etc.
Las deudas conjuntas son aquellas en que, ambos esposos asumen voluntariamente entre los dos determinadas obligaciones, ya sea, mancomunadamente, solidariamente o uno en calidad de fiador de otro.
Estas deudas conjuntas se rigen por los principios generales que regulan este tipo de obligaciones.
Por su parte, las deudas comunes son aquellas obligaciones personales de cada esposo, o sea, asumida en forma individual, pero que, basándose en el deber de contribuir a las cargas del hogar, la ley ha considerado equitativo que pesen sobre ambos esposos.
De este modo, excepcionalmente uno de los cónyuges responde sólo con los frutos de los bienes propios y con los frutos de los gananciales por las deudas contraídas por el otro, siempre que las mismas tuviesen la finalidad de satisfacer las necesidades del hogar, art. 6 de la ley 11.357.
Las afirmaciones precedentes requieren recordar que la sociedad conyugal no es titular de derechos, ni sujeto de obligaciones, los titulares son siempre los esposos.
En consecuencia, el concepto “deuda común” está solamente destinado a explicar el régimen especial de ciertas obligaciones.
En una palabra, el sistema de deudas de la sociedad conyugal, partiendo del esquema de gestión separada de los esposos, art. 1276 del C. Civil, distingue, en el régimen de responsabilidad separada, el subsistema de cargas matrimoniales, estructurando un esquema normativo complejo que permite hablar de la faz interna y externa de las relaciones jurídicas del matrimonio.
De este modo, el esposo que contrajo la obligación responde ilimitadamente con su patrimonio, bienes propios y gananciales que administre; en cambio, el otro esposo sólo responde, en el caso de una deuda común, o sea, de un carga familiar, con los frutos de los bienes propios y de los gananciales.
El acreedor puede accionar contra cualquiera de los dos, pero la obligación sigue siendo mancomunada, o sea, no hay solidaridad, ni garantía propiamente dicha.
De todo lo dicho se sigue que el régimen patrimonial del matrimonio encuadra en el sistema de comunidad de bienes gananciales y se caracteriza por la formación de una masa de bienes que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución de la sociedad conyugal, sin que sean elementos configurantes ni la gestión conjunta , ni la unidad de masa, es decir, que la ganancialidad de los bienes no significa condominio, ni cotitularidad.
3.- El sistema de control de la ganancialidad, art. 1277 del C.Civil; El derecho de separación de bienes, art. 1294 del C. Civil y la acción de fraude del art. 1298.
El sistema de gestión separada se completa con el control de la administración de determinados bienes y otras acciones tendientes a asegurar el correcto funcionamiento de dicho control y las eventuales sanciones en caso de violación o incumplimiento.
Este control lo dispone el art. 1277 del Código Civil para el cónyuge no administrador.
La norma establece la necesidad del asentimiento del otro esposo cuando se trata de disponer o gravar determinados bienes ganan-ciales, o sea, los adquiridos por los esposos durante el matri-monio, a saber: inmuebles, muebles registrables o participaciones societarias, como también, para disponer el inmueble propio cuando constituye el asiento del hogar conyugal.
Se tutela de este modo la comunidad matrimonial que, si bien no implica co-titularidad, ni gestión conjunta, refleja siempre el esfuerzo común de la convivencia hogareña, que en la permanente relación inter-personal trasciende el aspecto patrimonial , pero también lo comprende íntimamente, al grado tal, que la referencia a la familia implica una comunidad de personas y bienes .
El art. 1277 del C. Civil se refleja también en el ámbito de las sociedades comerciales en dos supuestos:
a) aporte de dominio o uso de los bienes descriptos en el texto a sociedades, y
b) tratándose de sociedades de personas , la transformación y/o fusión de éstas.
En el primer caso, la ley refiere a los aportes a sociedades sin cortapisa alguna y la fórmula amplia es comprensiva de todos los tipos sociales.
En el segundo caso, o sea, la necesidad del asentimiento para la transformación o fusión de sociedades personalistas, no guarda armonía con la ley societaria y nada dice de la escición de sociedades, de la regularización de sociedades de hecho, ni de la disolución anticipada, aspectos estos que merecen un análisis especial que supera el presente comentario pero, que desde ya dejamos planteado para otra oportunidad.
Además, del sistema de asentimiento conyugal como vía de contralor de la gestión del cónyuge administrador el régimen patrimonial del matrimonio contiene otras normas de protección de la comunidad matrimonial.
Así, si la labor de control del esposo no administrador se ve afectada por una conducta impropia del cónyuge administrador, que pone en peligro la comunidad de bienes, la ley otorga otras vías de respaldo al esposo “afectado” que, si bien han resultado alternativas polémicas, tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial, integran la tutela de la comunidad matrimonial.
Así, el art. 1294, modificado por la ley 23.515, dispone que »uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.»
La doctrina y la jurisprudencia han debatido sobre el sentido de esta norma en un régimen de gestión y responsabilidad separadas de cada uno de los esposos que implica la formación de dos masas diferenciadas de bienes y, por ende, ante la característica de comunidad diferida de la sociedad conyugal.
Algunos autores han insistido en la inutilidad de este dispositivo e incluso han llegado a sostener que puede volverse en contra del esposo que pretende hacer valer la separación patrimonial, pues podría ver disminuido su acervo por efecto de la insolvencia del otro y la necesidad de soportar las cargas familiares comunes con su propia masa de bienes gananciales de administración reservada.
Otros juristas han visto en este texto un criterio de protección basado en la comunidad de intereses del matrimonio, fundada en el amor y el esfuerzo mutuo, y que permite separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal, cuando la ganancialidad de los bienes de uno de los esposos peligra ante la mala administración o concurso del otro esposo.
Por último, digamos que el art. 1298 del C. Civil regula la acción de fraude en perjuicio de la sociedad conyugal estable-ciendo que «la mujer( hoy debe leerse cualquiera de los esposos) podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto a los hechos en fraude a los acreedores».
Esta acción integra el sistema tuitivo del régimen económico de la familia y, en este aspecto, debe destacarse, como lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia,5 que tratándose de fraude entre esposos las normas de la acción pauliana no se aplican literalmente, sino, en forma adecuada al régimen matrimonial.
En consecuencia, el concepto o noción de fraude que recepta la norma en cuanto afecta los derechos del cónyuge no administrador no requiere del «acuerdo frau-dulento o concilium fraudis», sino simplemente, de la mala fe conocimiento, es decir, que el tercero contratante conocía que el negocio afectaba la masa de gananciales de la sociedad conyugal. La noción de fraude resulta aprehendida ampliamente y no circunscripta al fraude pauliano del art. 961 del C. Civil.
Por su parte, el perjuicio patrimonial que requiere esta acción está dado por la circunstancia de que dicho negocio jurídico disminuye el haber ganancial administrado por el otro cónyuge, es decir, sustrae un bien ganancial de la masa comunitaria construida con el esfuerzo común y la ayuda mutua.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia afirmando que la acción de fraude contemplada en el art. 1298 del C. Civil debe considerar de un modo inexcusable la especial relación del vínculo existente entre los esposos. La complicidad a la que se refiere el art. 968 del C. Civil consiste en la circunstancia de que el tercero contratante conozca que la persona con quien contrata se encuentra casada, que el bien que está disponiendo es de naturaleza ganancial y que existe una intención en el cónyuge disponente de disminuir el patrimonio ganancial. La restricción al poder de disposición de bienes del art. 1277 del C. Civil tiene por finalidad evitar que la administración separada de cada esposo se convierta en instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que pudiere corresponderle al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. 6
4.- El régimen matrimonial ante el concurso y la quiebra de uno de los esposos.
La declaración de apertura del concurso o de quiebra, como correctamente lo puntualizan Fanzolato y Roitman7 , en principio, no afecta el régimen de gestión y responsabilidad separada de los bienes del matrimonio, arts. 5 y 6 de la ley 11357 y 1276 y concs. del C. Civil.
Esta falta de incidencia reconoce su fundamento en el régimen de separación de la gestión patrimonial y en la asunción independiente de las obligaciones de cada esposo, vigente durante la sociedad conyugal, lo cual conlleva a que sólo los bienes propios y gananciales administra-dos por el esposo concursado o fallido queden afectados como patrimonio concursal.
Pese a lo dichas se pueden producir y de hecho se han producidas interacciones entre ambos esquemas legales que pueden aparejar ciertas perplejidades y aparentes contradicciones que es conveniente analizar.
4.1. El esquema en el concurso preventivo.
En el concurso preventivo el esposo deudor mantiene la administración de su patrimonio y el desapoderamiento opera en forma atenuada, sometiendo la actuación del concursado al control de la sindicatura y al sistema de autorización de determinados actos, según los arts. 15,16 y 17 de la ley 24.522.
La universalidad patrimonial del juicio concursal implica que el desapoderamiento, sea atenuado o pleno, según se trate de concurso preventivo o quiebra, conlleve una suerte de “separación jurídica” entre el patrimonio y el titular , de manera tal que, el deudor sólo puede enriquecer el patrimonio pero no empobrecerlo . Se trata de la configuración de una universitas caracterizada por su destino a la satisfacción de los acreedores, ya sea, mediante un acuerdo, ya sea mediante su liquidación.
De esta forma , puede entenderse que el concurso o la masa de acreedores constituye un patrimonio de afectación con evolución propia 8
Así, el deudor concursado tiene determinados actos prohibidos que son aquellos que importen alterar la situación de los acreedores, por causa o título anterior al proceso concursal, estableciendo para otros actos relevantes la necesidad de contar con la expresa autorización del juez del concurso.
En efecto, de conformidad al art. 15 de la ley concursal el deudor conserva la administración de su patrimonio , bajo la vigilancia del síndico.
Este principio general que opera el desapoderamiento atenuado 9 torna aplicables los arts. 16 y 17 que imponen una serie de restricciones a las facultades de administración y disposición del deudor concursado.
El art. 16 prohibe al deudor realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación concursal, los que no pueden realizarse ni aún con autorización judicial.
A su vez, la norma citada amplía el elenco de los actos sujetos a autorización según su conveniencia para la continuidad del giro del deudor. Estos actos son : a) relacionados con bienes registrables; b) los de disposición o locación de fondos de comercio con los alcances de la ley 11.867, c) los de emisión de debentures y hoy, debe entenderse también, obligaciones negociables según ley 23.547, cualquiera sea su régimen de garantía; d) los de constitución de prenda o hipoteca, e) y todo otro acto que exceda de la administración ordinaria del giro o actividad del deudor.
Este régimen esta sometido a la activa vigilancia del síndico que, si bien no puede intervenir en la gestión negocial, puede requerir toda la información contable y documental necesaria y en caso de duda requerir toda medida pertinente al juez para asegurar el control adecuado de la gestión del concursado.
Ahora bien, cuando el concursado en su calidad de esposo advierte que necesita realizar actos sujetos a autorización, según el art. 16 de la ley 24522 y este negocio afecta un bien ganancial registrable, aparece también la vigencia del art. 1277 del C. Civil.
De este modo, se advierte que pueden confluir el art. 16 de la ley concursal y el art. 1277 del C. Civil en orden a la realización de un determinado negocio jurídico., lo cual impondrá en muchos casos el doble contralor del síndico y del cónyuge no administrador ante la necesidad de contar con su asentimiento.
Ahora bien, en la hipótesis de negativa del esposo no concursado y no administrador del bien ganancial de administración del concursado y, por ende, sujeto también al régimen del art. 16 de la ley 24522, surge el conflicto sobre el criterio final.¿ cómo se soluciona el diferendo? Es decir, qué juez resulta competente para resolver el conflicto ? El de Familia o el de Concurso ?
En nuestra opinión, va de suyo que tratándose de una cuestión que afecta al juicio universal del concurso, o sea, a los bienes gananciales de administración del cónyuge deudor y concursado, debe ser el juez concursal el que resuelva la controversia.
Asimismo, deberá escuchar las razones del cónyuge no concursado y resolver, en consecuencia, lo que mejor convenga no sólo al concurso, sino también, respetando los derechos familiares en juego.
Por último, corresponde aclarar que el esposo no concursado no puede votar en el acuerdo, hoy diríamos no puede ser contado entre quienes otorgan conformidad a la propuesta, art. 45 del estatuto falimentario que expresamente excluye al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación.
Tampoco puede pedir la quiebra de su cónyuge deudor, por imperio del art. 81 de la ley 24522.
4.2. El esquema en la quiebra.
La situación en la quiebra resulta definida por el desapoderamiento pleno que sufre el esposo fallido.
De este modo, el cónyuge fallido pierde las facultades de administración y disposición de su patrimonio, o sea, de sus bienes propios y gananciales de su administración, la que pasa a cabeza del síndico, art. 107 y 109 de la ley 24.522.
Como lo ha dicho con claridad la jurisprudencia «los bienes gananciales del fallido están sujetos a desapoderamiento y la quiebra de uno de los esposos no produce la disolución de la sociedad conyugal y no implica la partición de los bienes gananciales,» salvo el derecho del art. 1294 del C. Civil.
La norma del art. 107 de la actual normativa concursal resulta una réplica de la de la anterior ley 19551 y ésta fue tomada del art. 42 de la ley italiana de 1942, por lo que, el fallido pierde además de la disponibilidad jurídica , la disponibilidad material del patrimonio que se concreta con la incautación.
La incautación no importa sustraer al fallido la posesión, ni la propiedad. El fallido pierde la tenencia que pasa a manos del síndico como sustituto del quebrado.10
La masa de acreedores o el concurso, como se lo denomine, no es una persona jurídica, sino una comunidad de derechos dirigida por los órganos de la quiebra en orden a superar la insolvencia mediante las diversas alternativas que concede el proceso universal.
El desapoderamiento alcanza todos los bienes actuales del deudor y los que adquiera hasta su rehabilitación con las exclusiones expresamente previstas en el art. 108 del estatuto legal.
Con relación a la situación matrimonial tienen relación el inc. 2 en cuanto excluye los bienes inembargables.
En esta enumeración se comprende por imperio del propio art. 177 de la ley concursal “ los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia”.
El concepto anterior comprende los salarios y los rubros derivados de la relación de empleo, siempre dejando a salvo los porcentajes cuya ejecución admite la ley laboral.
También debe incluirse el bien de familia regulado por la ley 14394 y los inmuebles adquiridos bajo regímenes de promoción sociales, como los adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario.
El inciso 4 del art. 108 excluye del desapoderamiento la administración de los bienes propios del cónyuge lo cual es un sin sentido, ya que, se trata de una relación contractual regulada por el art. 147 in fine de la ley concursal y sin referencia alguna al desapoderamiento.
En definitiva, el desapoderamiento comprende los bienes propios y los gananciales de administración del deudor fallido.
De lo dicho se desprende que, «si el bien desapoderado se encuentra a nombre del cónyuge fallido, la totalidad del inmue-ble responde por las deudas contraídas por éste. En una palabra, el cónyuge que contrae obligaciones siempre es responsable de ellas con todos sus bienes, es decir, los propios y los gananciales de administración reservada»11 .
El alcance del régimen de separación de deudas de los esposos tiene tal entidad que, aunque se hable de cónyuge administrador, este calificativo tiene un sentido amplio, se trata de administrar y disponer, obviamente con el control del art. 1277 del C. Civil que detenta el esposo no administrador sobre ciertos bienes. Esta facultad de contralor no lo convierte en copropietario. La ganancialidad tiene virtualidad entre los cónyuges y la comunidad patrimonial está diferida a la disolución del matrimonio.
La ganancialidad no es titularidad, ni gestión conjunta.
5.- La acción de separación de bienes del art. 1294 del C. Civil.
El art. 1294 del Civil, reformado y ratificado por la ley 23.515, mantiene una norma cuya vigencia había sido negada por la mayoría de nuestra doctrina nacional.12
El dispositivo legal en su nuevo enunciado expresa que : «Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge».
La jurisprudencia ratificó la vigencia de esta garantía del cónyuge no administrador y, la se ha pronunciado en sucesivos fallos,13 destacando que se protege al cónyuge no administrador de lo que puede significar una gestión desordenada, negligente y dispendiosa que afecte en definitiva todo el haber matrimonial.
La jurisprudencia ha expresado que «hay una mala administra-ción de la sociedad conyugal cuando el marido administra su masa de gananciales en forma desordenada, inepta, dispendiosa, de tal manera, que haya perjudicado a la mujer respecto de sus bienes gananciales o propios o entrañe peligro de que la perjudique en esos bienes o en los gananciales de su administración. Por ello, la mala administración que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal requiere una conducta de contornos definidos que se exteriorice en una serie de actos y que, en el contexto de una administra-ción, evidencien un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud.» 14 .
En especial referencia al concurso, como alternativa de separación de bienes, la Cámara Civil y Comercial de Venado Tuerto 15 sostuvo que la sanción de la ley 23.515 terminó con la polémica sobre la vigencia operativa del art. 1294 del C. Civil y que la causal de disolución de la sociedad por concurso de un esposo es procedente desde la apertura del concurso hasta la rehabilitación del concursado.
La afirmación precedente requiere aclarar que el vocablo “concurso” debe entenderse como sinónimo de quiebra o falencia y no de concurso preventivo.
En este último caso se viabiliza una alternativa de salvataje o saneamiento empresario que no coloca necesariamente en riesgo de liquidación los bienes gananciales.
También podría afirmarse que la ley 23.515 utilizó la voz concurso sin distinguir entre las diversas modali-dades de los procesos concursales.
Esta opinión permitiría habilitar la acción en caso de concurso preventivo.
La jurisprudencia citada también ha afirmado que «el cónyuge no fallido que obtiene la separación de bienes por quiebra del otro no puede lograr la mitad de los gananciales o su valor líquido, sin antes desinteresar a los acreedores del esposo fallido y cubrir los gastos y costas del concurso, pues ello implicaría convertir al cónyuge in bonis en una suerte de acreedor de dominio, sin que ostente jurídicamente dicha calidad.»
En una palabra, la gestión y responsabilidad separada de cada esposo, que caracteriza el sistema económico del matrimonio, incide plenamente frente a los acreedores e impone el desapoderamiento de los bines propios y de los gananciales de administración reservada del esposo fallido en cumplimiento de la garantía patrimonial establecida por el régimen general de las obligaciones, arts. 505 y cons. del C. Civil.
5.1. Aspectos procesales.
El ejercicio de la acción del art. 1294 del C. Civil y eventualmente la del art. 1298, o sea, la acción de fraude nos coloca frente a otro tema conexo con la ley concursal cual es el funcionamiento del fuero de atracción.
La cuestión a dilucidar es el verdadero alcance y extensión de los arts. 21 inc.2 y 132 de la ley 24.522 en cuanto exceptúan del fuero de atracción a los juicios fundados en relaciones de familia.
Por un lado, puede afirmarse que «donde la ley no distingue no puede el intérprete distinguir» y que todo juicio fundado en una relación de familia está excento de la atracción del proceso concursal. En esta línea, las acciones derivadas de los arts. 1294 y 1298 del C. Civil al estar fundadas en relaciones de familia escaparían al juez concursal.
No creemos que esta sea la correcta télesis de la normativa concursal.
Como sostiene otro corriente doctrinaria es poco feliz la redacción de los arts. 21 inc. 2 y 132 al fijar como excepción aquellas acciones que se fundan en relaciones de familia. En realidad, las exceptuadas son aquellas en donde se discuten relaciones familia-res propiamente dichas, pero, si tienen contenido patrimonial, están alcanzadas por la atracción concursal.16 .
En igual sentido, la jurisprudencia ha expresado que la redacción de los arts. 22 inc. 2 y 136 de la ley 19.551, hoy arts. 21 inc. 2 y 132 de la ley 24.522, no autoriza concluir que los derechos patrimoniales debatidos en procesos fundados en relaciones de familia escapen del juicio concursal.17
De todos modos, el texto legal no realiza distinción alguna lo que dio motivo a dudas y debates , no sólo a nivel doctrinario, sino que, también se trasladó, en muchos casos, al ámbito jurisprudencial.
En nuestra opinión, en el caso de las acciones de los arts. 1294 y 1298 del C. Civil, la íntima conexión de la separación de bienes con la garantía patrimonial de los acreedores y la com-prensión de la acción de fraude, en el sistema revocatorio general, imponen la competencia de un sólo juez. Este no puede ser otro que el juez concursal, tal como lo definió el fallo citado precedentemente en los votos de los vocales Felix Morandi y Ana Isabel Piaggi.
De lo contrario, se daría el posible impacto de sentencias contradictorias que conducirían a una “irracionalidad sistemática”.
6.- El régimen patrimonial del matrimonio, el concurso preventivo y la extensión de la quiebra.
6.1. La inconcursabilidad de la sociedad conyugal.
La sociedad entre cónyuges ha originado, desde siempre, profundas polémicas en la doctrina y jurisprudencia. 18
También en el derecho comparado el debate fue arduo y complejo.
La primera afirmación que corresponde realizar es que la sociedad conyugal, propiamente dicha, no tiene personalidad y, por ende, no es sujeto de derecho.
Las relaciones que origina la vida en común de un hombre y una mujer, mediante el matrimonio, tienen su previsión legislativa en el Código Civil y, más allá del debate sobre su naturaleza, es unánime la opinión de que esta especial comunidad carece de personalidad.
En esta línea y con especial referencia a la ley concursal, resulta evidente que la sociedad conyugal , por carecer de personalidad, está excluida del art. 2 de la ley 24522.
En consecuencia, los cónyuges no pueden pretender el concurso preventivo de la sociedad conyugal, ni ésta puede ser declarada en quiebra como entidad distinta a los esposos.
En una palabra, la sociedad conyugal no es concursable, sólo pueden concursarse los esposos.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia sosteniendo que la comunidad matrimonial no constituye una persona jurídica distinta de los esposos y no está incluida entre los sujetos concursables del art. 2 de la ley 24522.
La Sala C de la Cámara Nacional Civil entendió que las especiales características de la sociedad conyugal no permite asignarle la calidad de persona que prevé el art. 2 de la ley 24522 para ser sujeto de los concursos, pues no sería dicho ente, sino cada uno de los esposos individualmente quienes son los titulares de los bienes, créditos y deudas que integran el o los patrimonios que se pretenden someter a la situación concursal. En esta inteligencia, se decidió que la petición de de apertura de concurso preventivo de la sociedad conyugal debe ser desestimada, ya que , de lo contrario, daría lugar a una indebida superposición de regímenes patromiales de orden público, como lo son el concursal y el matrimonial, afectandio la finalidad para la cual el legislador los ha concebido.19
Se consideró que la solución posible es recurrir al procedimiento del art. 65 y siguientes de la citada ley, no porque la sociedad conyugal constituya un grupo económico, sino porque por lo general los esposos serán garantes, fiadores o avalistas recíprocos, o en su caso, de la sociedad comercial por ellos constituida, resultando aplicable entonces el art. 68.
En esta línea de pensamiento el juzgado de Procesos Concursales de Mendoza, de Tercera Nominación, declaró la apertura de los concursos preventivos del marido y de la mujer, los que debían tramitar conforme a las normas de los arts. 65 a 68 de la ley 24522 20
6.2 La sociedad comercial entre cónyuges, factibilidad de la sociedad de hecho comercial entre esposos.
El Código Civil no reguló el problema de la sociedad comercial entre esposos y se limitaba a reglar las convenciones matrimoniales y a prohibir ciertos contratos, siguiendo en esto la doctrina y legislación del derecho comparado.21
El artículo 1218 del Código Civil dispone que “ toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor”.
Desde esta perspectiva la doctrina discutió el alcance de la prohibición y autores de la talla de Lafaille y Zavala Rodriguez afirmaron que los arts. 1217 a 1219 del C. Civil no tienen alcance reducido a los contratos de matrimonio y en consecuencia los cónyuges no podían constituir sociedad comercial.22
Cámara enseña que el país que más profundizó el tema fue Francia , donde hubo disidencia entre los intérpretes y las resoluciones de los tribunales. Entre los autores clásicos, Cámara recuerda a Massé 23 quien resiste que los cónyuges puedan constituir sociedad civil o comercial personalista, pero excluye la de capitales donde hay inversión de fondos limitada a las acciones suscriptas y el hecho de uno de los esposos sea accionista no es motivo para excluir al otro.
La jurisprudencia de la Corte de Casación francesa 24 consideraba nula la sociedad personalista entre esposos y sólo admitía la constitución de sociedades anónimas.
El maestro argentino25 explica que, con posterioridad, otros autores, como Lyon Caen y Renault, Thaller, Escarra, y Planiol, fustigan la rigidez de estos criterios y en la práctica las Cortes de Apelaciones adoptan un régimen más flexible declarando la nulidad de la sociedad entre esposos sólo cuando se producía la violación del régimen matrimonial.
Este debate de los juristas franceses fue solucionado mediante la respectiva modificación legislativa que admitió la sociedad entre esposos, siempre que ambos no respondieran ilimitada y solidariamente en la misma sociedad.
La doctrina francesa influye decididamente en nuestra legislación societaria que, atrapada en la prohibición del art. 1218 de nuestro Código Civil, busca una solución similar a la del país galo con la sanción de la ley 19.550, que en 1972, en su artículo 27 dispuso que “Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.”
A su vez, el art. 29, primer párrafo, establece la sanción expresando que “es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XII”.
El fundamento de la normativa en cuestión está dado entonces por la incompatibilidad de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos resulta de la constitución de sociedades personalistas donde los socios responden solidaria e ilimitadamente, tal como lo explica Cámara.
De lo dicho se deriva que los esposos no pueden constituir sociedades de hecho, bajo pena de caer bajo la sanción del art. 29.
Cámara26 , firme partidario de facilitar la constitución de sociedades comerciales entre esposos, sostuvo durante mucho tiempo que la sociedad de hecho, por no responder a un tipo societario específico, escapaba de la prohibición del art. 27 de la ley 19.550.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina comercialista entendió que la sociedad de hecho por la naturaleza de la responsabilidad solidaria e ilimitada que apareja para los socios también se introduce en la prohibición del art. 27 y cae bajo la sanción del art. 29.
Hemos visto que la norma legal muy escuetamente declara que es nula la sociedad que viole el art. 27 y esta nulidad es absoluta inconfirmable e imprescriptible, si bien juega como causal de disolución, ya que se liquidará de acuerdo con la sección XII de la ley societaria.
La doctrina comercialista ha considerado desafortunada a esta preceptiva por sus consecuencias negativas y Cámara27 propone asumir la postura de la ley francesa de 1966 que expresa que “los esposos pueden ser socios de cualquier sociedad civil o comercial mientras los dos no respondan solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales”.
Lo cierto es que ante el texto legal cabe preguntarse si la sociedad de hecho entre esposos puede concursarse y si puede ser declarada en quiebra, o sea, si está comprendida en el art. 2 de la ley 24522.
En una palabra, los concursalistas debatieron, si en caso de insolvencia, correspondía declarar la nulidad de la sociedad y la extensión de la quiebra a los cónyuges en su calidad de socios de hecho, estándole totalmente vedado el camino del concurso preventivo, o si cabría alguna otra alternativa.
Las opiniones se dividieron.
Rouillón, 28 al abordar esta hipótesis entendió que no corresponde declarar en quiebra la sociedad nula , sino, que hay que declarar la quiebra principal de los esposos, pues no pueden superponerse dos regímenes patrimoniales diferentes, el conyugal y el societario, violando el sistema matrimonial.
Por los mismos argumentos resulta inviable el concurso preventivo de una sociedad que no es tal, sólo rige el régimen patrimonial del matrimonio que impone el concurso de cada esposo.
Otaegui 29 interpreta que si la sociedad de hecho entre esposos debe liquidarse conforme a la ley societaria se introduce en los sujetos concursables, art. 2 de la ley 24.522 y, por ende, es pasible de ser declarada en quiebra y, en tal caso, la quiebra debe extenderse a los esposos por ser socios con responsabilidad ilimitada.
En nuestra opinión, la incompatibilidad de regímenes patrimoniales excluye a la sociedad de hecho entre esposos de la concursabilidad y, como señaló Rouillón, debe declararse la quiebra principal de los esposos, siendo totalmente inadmisible el concurso preventivo de una sociedad nula.
6.3. La sociedad conyugal y la extensión de la quiebra.
Ahora bien, saliendo el ámbito de la sociedad comercial entre esposos y retornando nuevamente al régimen patrimonial del matrimonio, subsiste la pregunta si podría producirse la extensión de la quiebra de la sociedad conyugal a los socios o de uno de los esposos al otro.
En nuestra opinión obstan claros principios jurídicos concursales para que pueda producirse la extensión de la quiebra entre los esposos, atento el régimen de separación, tanto en la gestión como en la consiguiente asunción de obligaciones, que regula la normativa matrimonial.
La hipótesis del art. 160 de la ley 24.522 requiere, en primer lugar, que el sujeto emisor, o sea, la fallida sea una sociedad, o sea, una persona jurídica con patrimonio propio y que los sujetos receptores sean solidariamente responsables con dicha sociedad.
Como se ha dicho siempre por la doctrina la sociedad conyugal no tiene personalidad y, por ende, en caso de quiebra de uno de los cónyuges no existe modo legal de propagar la responsabilidad.
El régimen de separación de gestión y deudas del matrimonio no predica en ningún caso solidaridad subsidiaria que engaste en la norma del art. 160.
La sociedad conyugal no es un sujeto distinto de las personas de los cónyuges y no puede ser declarada en quiebra. No puede constituirse en sujeto emisor. Tampoco puede seguirse el camino inverso de los cónyuges a la sociedad matrimonial pues ésta última carece de responsabilidad frente a terceros. Los bienes gananciales son de los esposos que forman esta comunidad tan especial y las deudas comunes sólo hablan de una relación interna que, en algunos casos, se exterioriza, de conformidad al art. 6 de la ley 11.357 y que pone al acreedor frente a dos deudores mancomunados pero nunca solidarios, ni fiadores entre sí.
La deuda común significa que el acreedor puede ir en contra de ambos esposos pero éstos responden en forma diferenciada, el titular de la deuda con todos sus bienes, el otro esposo sólo con los frutos.
En una palabra, no puede configurarse de ningún modo entre esposos la extensión de la quiebra del art. 160.
Con relación a las tres hipótesis del art. 161; las dos primeras son de imposible adecuación al régimen matrimonial.
En efecto, los esposos actúan siempre a título personal y no puede en ningún caso imputarse « actuación bajo la apariencia de la fallida» como reclama la primera figura del art. 161.
La posibilidad de que un esposo actúe bajo la apariencia del otro y que administre los bienes como si fueran propios es incom-patible con el régimen imperativo y de orden público de la comu-nidad conyugal.
Si actúa como mandatario obliga directamente al otro esposo y tampoco podría configurarse la hipótesis del inc. 1 del art. 161 de la ley 24.522.
Ninguno de los esposos necesita utilizar la apariencia del otro para administrar libremente, con el sólo contralor del art. 1277, los bienes gananciales de su titularidad.
El elemento fundamental que caracteriza a la figura del inc. 1 del art. 161 es la simulación subjetiva que se presenta en la circunstancia de haber utilizado a la fallida como disfraz o fachada.
Esta expresamente excluida del tipo legal la ocultación pasiva de bienes bajo la máscara de pertenecer a otro sujeto, como así también, la ocultación de bienes utilizando un testaferro como tenedor patrimonial inactivo que opta por permanecer en el anonimato.
Todas estas situaciones tienen sus propias acciones de simulación o de fraude para recuperar el bien que pudiera escapar del patrimonio de cada cónyuge.
Tampoco puede hablarse de la situación de control del inc. 2 del art. 161, ya que, la figura no condice con el régimen económico del matrimonio.
Ninguno de los esposos puede convertirse en »controlante» con el alcance que le asigna el inc. 2 del art. 161 de la ley concursal.
Y si existiese otro tipo de «control de hecho» la vía sería la acción de responsabilidad y no la extensión de la quiebra.
La única figura que la jurisprudencia ha admitido como de extensión es la del inc. 3 del art. 161, o sea, cuando se ha acreditado «confusión patrimonial.»
En principio, también el caso es de difícil configuración pues, bajo un régimen imperativo de gestión separada, la eventual »confusión» no es tan fácil que se produzca.
Pese a lo dicho la jurisprudencia registra algunos casos: en la causa Mondino José s/ quiebra - incidente de exten-sión de quiebra30 , la Sala B, integrada por Diaz Cordero, Piaggi y Morandi definió que “es procedente la pretensión deducida por el síndico de disponer la formación de »masa única» toda vez que la causal de extensión de quiebra del inc. 3 se refiere a los supuestos en que no pueden determinarse claramente los activos y pasivos de los sujetos que se trate y si estando el cónyuge fallido se observa que coinciden los pasivos y los acreedores con el otro cónyuge y en los activos los bienes que lo integran, si bien figuran con titularidad de uno de los espo-sos, han sido adquiridos con ingresos del otro, constituyen indicios en su conjunto que denotan la existencia de una confu-sión patrimonial».
También se ha dicho por la misma Sala que «no habiéndose probado una gestión promiscua del fallido, aun cuando se haya verificado comunidad de intereses, esa circunstancia no es sufi-ciente para extender la quiebra a la esposa con fundamento en el inc. 3 del art. 165, ya que, ni el condominio sobre los lotes en los que se asentó el establecimiento del fallido y el que se estableció sobre rodados, ni la cotitularidad de cuentas corrientes bancarias, sin libramiento de cheques por parte de la esposa que pudieran comprometer el giro comercial de su cónyuge, permi-ten concluir en la existencia de un manejo promiscuo de los negocios sociales del fallido»31
Como se advierte sólo la figura del inc. 3 del art. 161 de la ley falimentaria ha tenido recepción jurisprudencial en el ámbito del régimen matrimonial, todo lo cual, confirma las reflexiones que realizamos precedentemente.
7- Conclusiones.
Esta breve reseña que hemos realizado sobre las conexiones entre el régimen patrimonial de los esposos y la normativa fali-mentaria demuestra, una vez más, que uno de los problemas claves para la correcta aplicación de la ley, lo constituye la labor de integración de normas no siempre simétricas y que se estructuran partiendo de criterios paradigmáticos diferentes.
En estas reflexiones, sólo hemos intentado encuadrar los temas más relevantes de la relación entre insolvencia y familia en un acercamiento más descriptivo que crítico, y de este modo, facilitar el reclamado estudio interdisciplinario y propender a una labor conjunta entre civilistas y comercialistas.
NOTAS:
1 (Quiebra del cónyuge, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fé‚ nro. 12, pag. 127).
2 (Mendez Costa María Josefa, Las deudas de los cónyuges, Astrea , Bs. As. 1979 pag. 45
y ss.
3 ( Belluscio A., Manual de D. de Familia, Depalma, Bs. As. t.II.,pag. 87; Bossert y Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, pag. 179; Mendez Costa, M.J. Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa F ‚“, t.II, pag. 79).
4 (op. cit. pag. 129).
5 (Mazzinghi, Derecho de Familia, t.II. pag. 390).
6 (Cámara Civil y Com. de Salta, sala V, 23/8/96, L.L. 1998-B-864).
7 (op. cit. pag. 131).
8 (Carlos Plana, “Prededucción de créditos en el derecho argentino, Cuadernos de la Universidad Austral, Depalma,1997, pág. 90).
9 (Garaguso Horacio, Efectos patrimoniales en la ley de concursos y quiebras 24522, Ad hoc, pág. 96)
10 ( Cámara Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, t. I, vol 3, pag. 2013, Depalma).
11 ( Cámara Nacional de Comercio, sala A,13-5-81, Iriani Julio s/quiebra, L.L. 1981-D- 361).
12 (Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Familia, t .I. pág. 367; Belluscio A. C. Manual de D.de Familia t. II, pag. 20; Mazzinghi Jorge , D. de Familia, t. II, pag. 323)(10).
13 Cámara Nacional Civil, sala B, agosto 13-1987 ( La ley, 1988-D- pag. 493) con nota de Luis Alejandro Ugarte y la Cámara Civil y Comercial de Venado Tuerto (J.A. octubre 9 de 1991, nro. 5745).
14 (Cámara. Nacional Civil, sala B, La ley 1988-d- 493).
15 (J.A. octubre de 1991,nro. 5745).
16 Richard, Maldonado y Alvarez, Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos, Bs. As. Astrea, 1994, pag. 70/72)(17)
17 (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, sala B, Norma Pagano s/ quiebra,
votos de los vocales Felix Morandi y Ana Isabel Piaggi, Boletín interno de Jurisprudencia, 1988—200).
18 (Cámara Héctor, Estudios de Derecho Societario, Sociedad entre cónyuges, Depalma 1985, pag. 85).
19 Cám. Nac. Civil, sala C, 22-4-97, E.D. 174- 147,.
20 (3er. Juzgado Proc. Concursal de Mendoza, 16/10/97, Doctrina Societaria, abril 1998, nro. 125, pag. 992).
21 (Cámara Hector, op. cit. pag. 96).
22 (Cámara Héctor, op. cit. pág. 99).
23 Cámara Hector, op. cit. pag. 91)
24 Idem anterior
25 Idem anterior
26 Idem anterior pag. 120.
27 idem anterior pag. 135
28 (Rouillón Adolfo, Reformas a la ley de concursos, Astrea, pag. 205)
29 ( La extensión de la quiebra, Abaco, 1998, pág. 55)
30 (Boletín interno de Jurisprudencia de las Cámaras Nacionales de Comercio, 06/1993).
31 ( Ruda Manual s/ quiebra, Boletín interno del fuero 03/1992).
Por FranciscoJunyentBas
VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial - San Martín de los Andes – 12 y 13 de noviembre de 1998
Ponencia: el regimen matrimonial patrimonial, las sociedades entre esposos y el sistema de la ley concursal requieren de un replanteo integral. Asi resulta necesario reelaborar el texto de los arts. 27 y 29 de la ley de sociedades admitiendo la constitución de sociedades entre cónyuges siempre que ambos no respondan conjuntamente en forma solidaria e ilimitada y por ende dejando subsistente la sancion de nulidad solo para este ultimo caso. Asimismo, deberia propenderse a la reformulacion de los arts. 21 inc. 2 , 108 y 132 de la ley 24522 en orden a una adecuada integracion del ordenamiento juridico nacional aclarando el alcance del fuero de atraccion concursal a las acciones que fundadas en relaciones de familia que tienen contenido patrimonial .
1.- Introducción.-
2.- El régimen económico de la familia.
3.- El sistema de control de la ganancialidad, art. 1277 del C.Civil; El derecho de separación de bienes, art. 1294 del C. Civil y la acción de fraude del art. 1298.
4.- El régimen matrimonial ante el concurso y la quiebra de uno de los esposos.
4.1. El esquema en el concurso preventivo.
4.2. El esquema en la quiebra.
5.- La acción de separación de bienes del art. 1294 del C. Civil.
5.1. Aspectos procesales.
6.- El régimen patrimonial del matrimonio, el concurso preventivo y la extensión de la quiebra.
6.1. La inconcursabilidad de la sociedad conyugal.
6.2 La sociedad comercial entre cónyuges, factibilidad de la sociedad de hecho comercial entre esposos.
6.3. La sociedad conyugal y la extensión de la quiebra.
7- Conclusiones.
1.- Introducción.-
Las cuestiones interdisciplinarias han constituido normalmente áreas conflictivas en el ordenamiento jurídico, pues suelen constituir el punto de encuentro de paradigmas diferentes, según sean los valores en juego en cada disciplina. La afirmación precedente se confirma cuando se advierte, con notable nitidez, las perplejidades que ha causado en la doctrina y jurisprudencia la integración del régi-men patrimonial del matrimonio en los casos de insolvencia de alguno de los cónyuges.
El sistema patrimonial del matrimonio, regulado a partir de los arts. 1276 y concordantes del Código Civil y el consiguiente régimen de responsabilidad por deudas de los cónyuges en su confluencia con la normativa concursal, en caso de falencia de alguno de los esposos, ha producido controversias doctrinarias y jurisprudenciales.
Los debates han girado en torno al modo de aplicación del régimen de bienes y responsabilidad separada, propio del sistema matrimonial argentino, frente al principio fundamental en materia creditoria de que el patrimonio constituye la prenda común de los acreedores, arts. 505 y correlativos del C. Civil y art. 1, 107 y concordantes de la ley 24.522.
La responsabilidad separada de cada uno de los cónyuges por sus deudas personales pero, tonalizada por el sistema de control de los bienes gananciales, arts. 1277, 1294, y 1298 del C. Civil arroja una tutela de la comunidad patrimonial del matrimonio que ha requerido de una indagación acerca del significado y alcance que tiene la ganancialidad ante el concurso o quie-bra del esposo o esposa insolvente..
De este modo, ante el concurso y/o quiebra de uno de los cónyuges surge la necesidad de determinar el alcance del desapo-deramiento falencial, arts. 107 y concs. de la ley 24.522 que imponen una serie de consecuencias jurídicas que podrían influir sobre el régimen económico de la familia.
Así, autores como Fanzolato y Roitman 1 al analizar esta cuestión han expresado un principio liminar que debe tenerse presente: en primer lugar, el régimen económico del matrimonio no sufre virtualmente alteración alguna ante el concurso o quiebra de uno de los cónyuges en función de las características particulares de dicho régimen y la virtual ausencia de normas en la ley concursal.
Esta afirmación tan tajante merece ciertas matizaciones.
Por ello, para un adecuado tratamiento de esta confluencia legislativa interdisciplinaria resulta necesario realizar una descripción, al menos somera, del sistema patrimonial del matrimonio, para luego, al conjugarlo con la ley concursal, descubrir y confirmar su exactitud y, en su caso, descubrir las matizaciones y/o aclaraciones que corresponda realizar .
2.- El régimen económico de la familia.
El sistema patrimonial del matrimonio ha sufrido una serie de sucesivas modificaciones que se hicie-ron a la gestión de bienes de los esposos y a la capacidad de la mujer casada, aspectos estos que influyeron decididamente sobre el sistema de responsabilidad por deudas de cada cónyuge.2
El sistema se compone con un ensambla-miento normativo donde concurren los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, de los derechos civiles de la mujer, conjuntamente con las modificaciones al Código Civil de las leyes 17.711 y 23.515, fundamentalmente en lo que hace a la gestión de bienes, arts. 1276 y ss de dicho cuerpo legal.
En efecto, al regular la administración de la sociedad conyugal la norma citada precedentemente establece “ Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el art. siguiente. Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas.”
Esta norma se integra con el art. 1271 y siguientes del C. Civil que determinan como gananciales los bienes adquiridos a partir de la celebración del matrimonio y el art. 1275 que regula las llamadas cargas del matrimonio, conjuntamente con el sistema de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 que regulan el régimen de deudas de los esposos.
El complejo sistema patrimonial del matrimonio ha sido largamente debatido y esclarecido por los autores.
La doctrina especializada 3 afirma que el régimen de bienes del matrimonio se caracteriza expresando que: Constituye una comunidad restringi-da de división por mitades, en donde, disuelta la sociedad, la masa partible quedará integrada sólo con los gananciales líquidos, los cuales serán adjudicados por mitades.
En este sentido se señala que es una comunidad diferida porque ésta se actualiza al disolverse el régimen matrimonial.
De lo dicho se sigue que para la ley concursal, la característica más importante es la que determina que, durante la vigencia del matrimonio, rige un régimen de separación, tanto en materia de gestión de bienes como de responsabilidad por deudas, que se proyecta ante la declaración falencial en protección de los acreedores del cónyuge deudor.
A partir de la sanción de la ley 11.357 se orga-nizó un esquema de separación de responsabilidades que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro. El art. 5 del texto legal citado es-tableció, como principio general, que un cónyuge no es responsable frente a los terceros acreedores de las deudas contraídas por el otro, aún cuando se trate de deudas de la sociedad conyugal.
Fanzolato y Roitman 4 expresan que res-pecto de las deudas personales rige, con absoluta claridad, el principio de separación de responsabilidades. Cada cónyuge responde con su patrimonio, o sea, que con sus bienes propios y los gananciales que administre, por las deudas de su titularidad.
Alguna doctrina distingue entre el pasivo provisorio de la sociedad conyugal y el definitivo.
El pasivo provisorio está formado por las obligaciones cuyo cumplimiento pueden reclamar los terceros acreedores a uno u otro cónyuge y su determinación constituye la «cuestión de la obliga-ción».
La doctrina distingue entre deudas persona-les, deudas conjuntas y deudas comunes.
Las deudas personales son todas las asumidas por cada esposo durante el matrimonio en su actividad comercial, industrial, profesional o de origen legal, como obligaciones alimentarias o resarcitorias, etc.
Las deudas conjuntas son aquellas en que, ambos esposos asumen voluntariamente entre los dos determinadas obligaciones, ya sea, mancomunadamente, solidariamente o uno en calidad de fiador de otro.
Estas deudas conjuntas se rigen por los principios generales que regulan este tipo de obligaciones.
Por su parte, las deudas comunes son aquellas obligaciones personales de cada esposo, o sea, asumida en forma individual, pero que, basándose en el deber de contribuir a las cargas del hogar, la ley ha considerado equitativo que pesen sobre ambos esposos.
De este modo, excepcionalmente uno de los cónyuges responde sólo con los frutos de los bienes propios y con los frutos de los gananciales por las deudas contraídas por el otro, siempre que las mismas tuviesen la finalidad de satisfacer las necesidades del hogar, art. 6 de la ley 11.357.
Las afirmaciones precedentes requieren recordar que la sociedad conyugal no es titular de derechos, ni sujeto de obligaciones, los titulares son siempre los esposos.
En consecuencia, el concepto “deuda común” está solamente destinado a explicar el régimen especial de ciertas obligaciones.
En una palabra, el sistema de deudas de la sociedad conyugal, partiendo del esquema de gestión separada de los esposos, art. 1276 del C. Civil, distingue, en el régimen de responsabilidad separada, el subsistema de cargas matrimoniales, estructurando un esquema normativo complejo que permite hablar de la faz interna y externa de las relaciones jurídicas del matrimonio.
De este modo, el esposo que contrajo la obligación responde ilimitadamente con su patrimonio, bienes propios y gananciales que administre; en cambio, el otro esposo sólo responde, en el caso de una deuda común, o sea, de un carga familiar, con los frutos de los bienes propios y de los gananciales.
El acreedor puede accionar contra cualquiera de los dos, pero la obligación sigue siendo mancomunada, o sea, no hay solidaridad, ni garantía propiamente dicha.
De todo lo dicho se sigue que el régimen patrimonial del matrimonio encuadra en el sistema de comunidad de bienes gananciales y se caracteriza por la formación de una masa de bienes que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución de la sociedad conyugal, sin que sean elementos configurantes ni la gestión conjunta , ni la unidad de masa, es decir, que la ganancialidad de los bienes no significa condominio, ni cotitularidad.
3.- El sistema de control de la ganancialidad, art. 1277 del C.Civil; El derecho de separación de bienes, art. 1294 del C. Civil y la acción de fraude del art. 1298.
El sistema de gestión separada se completa con el control de la administración de determinados bienes y otras acciones tendientes a asegurar el correcto funcionamiento de dicho control y las eventuales sanciones en caso de violación o incumplimiento.
Este control lo dispone el art. 1277 del Código Civil para el cónyuge no administrador.
La norma establece la necesidad del asentimiento del otro esposo cuando se trata de disponer o gravar determinados bienes ganan-ciales, o sea, los adquiridos por los esposos durante el matri-monio, a saber: inmuebles, muebles registrables o participaciones societarias, como también, para disponer el inmueble propio cuando constituye el asiento del hogar conyugal.
Se tutela de este modo la comunidad matrimonial que, si bien no implica co-titularidad, ni gestión conjunta, refleja siempre el esfuerzo común de la convivencia hogareña, que en la permanente relación inter-personal trasciende el aspecto patrimonial , pero también lo comprende íntimamente, al grado tal, que la referencia a la familia implica una comunidad de personas y bienes .
El art. 1277 del C. Civil se refleja también en el ámbito de las sociedades comerciales en dos supuestos:
a) aporte de dominio o uso de los bienes descriptos en el texto a sociedades, y
b) tratándose de sociedades de personas , la transformación y/o fusión de éstas.
En el primer caso, la ley refiere a los aportes a sociedades sin cortapisa alguna y la fórmula amplia es comprensiva de todos los tipos sociales.
En el segundo caso, o sea, la necesidad del asentimiento para la transformación o fusión de sociedades personalistas, no guarda armonía con la ley societaria y nada dice de la escición de sociedades, de la regularización de sociedades de hecho, ni de la disolución anticipada, aspectos estos que merecen un análisis especial que supera el presente comentario pero, que desde ya dejamos planteado para otra oportunidad.
Además, del sistema de asentimiento conyugal como vía de contralor de la gestión del cónyuge administrador el régimen patrimonial del matrimonio contiene otras normas de protección de la comunidad matrimonial.
Así, si la labor de control del esposo no administrador se ve afectada por una conducta impropia del cónyuge administrador, que pone en peligro la comunidad de bienes, la ley otorga otras vías de respaldo al esposo “afectado” que, si bien han resultado alternativas polémicas, tanto en el ámbito doctrinario como jurisprudencial, integran la tutela de la comunidad matrimonial.
Así, el art. 1294, modificado por la ley 23.515, dispone que »uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.»
La doctrina y la jurisprudencia han debatido sobre el sentido de esta norma en un régimen de gestión y responsabilidad separadas de cada uno de los esposos que implica la formación de dos masas diferenciadas de bienes y, por ende, ante la característica de comunidad diferida de la sociedad conyugal.
Algunos autores han insistido en la inutilidad de este dispositivo e incluso han llegado a sostener que puede volverse en contra del esposo que pretende hacer valer la separación patrimonial, pues podría ver disminuido su acervo por efecto de la insolvencia del otro y la necesidad de soportar las cargas familiares comunes con su propia masa de bienes gananciales de administración reservada.
Otros juristas han visto en este texto un criterio de protección basado en la comunidad de intereses del matrimonio, fundada en el amor y el esfuerzo mutuo, y que permite separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal, cuando la ganancialidad de los bienes de uno de los esposos peligra ante la mala administración o concurso del otro esposo.
Por último, digamos que el art. 1298 del C. Civil regula la acción de fraude en perjuicio de la sociedad conyugal estable-ciendo que «la mujer( hoy debe leerse cualquiera de los esposos) podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto a los hechos en fraude a los acreedores».
Esta acción integra el sistema tuitivo del régimen económico de la familia y, en este aspecto, debe destacarse, como lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia,5 que tratándose de fraude entre esposos las normas de la acción pauliana no se aplican literalmente, sino, en forma adecuada al régimen matrimonial.
En consecuencia, el concepto o noción de fraude que recepta la norma en cuanto afecta los derechos del cónyuge no administrador no requiere del «acuerdo frau-dulento o concilium fraudis», sino simplemente, de la mala fe conocimiento, es decir, que el tercero contratante conocía que el negocio afectaba la masa de gananciales de la sociedad conyugal. La noción de fraude resulta aprehendida ampliamente y no circunscripta al fraude pauliano del art. 961 del C. Civil.
Por su parte, el perjuicio patrimonial que requiere esta acción está dado por la circunstancia de que dicho negocio jurídico disminuye el haber ganancial administrado por el otro cónyuge, es decir, sustrae un bien ganancial de la masa comunitaria construida con el esfuerzo común y la ayuda mutua.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia afirmando que la acción de fraude contemplada en el art. 1298 del C. Civil debe considerar de un modo inexcusable la especial relación del vínculo existente entre los esposos. La complicidad a la que se refiere el art. 968 del C. Civil consiste en la circunstancia de que el tercero contratante conozca que la persona con quien contrata se encuentra casada, que el bien que está disponiendo es de naturaleza ganancial y que existe una intención en el cónyuge disponente de disminuir el patrimonio ganancial. La restricción al poder de disposición de bienes del art. 1277 del C. Civil tiene por finalidad evitar que la administración separada de cada esposo se convierta en instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que pudiere corresponderle al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. 6
4.- El régimen matrimonial ante el concurso y la quiebra de uno de los esposos.
La declaración de apertura del concurso o de quiebra, como correctamente lo puntualizan Fanzolato y Roitman7 , en principio, no afecta el régimen de gestión y responsabilidad separada de los bienes del matrimonio, arts. 5 y 6 de la ley 11357 y 1276 y concs. del C. Civil.
Esta falta de incidencia reconoce su fundamento en el régimen de separación de la gestión patrimonial y en la asunción independiente de las obligaciones de cada esposo, vigente durante la sociedad conyugal, lo cual conlleva a que sólo los bienes propios y gananciales administra-dos por el esposo concursado o fallido queden afectados como patrimonio concursal.
Pese a lo dichas se pueden producir y de hecho se han producidas interacciones entre ambos esquemas legales que pueden aparejar ciertas perplejidades y aparentes contradicciones que es conveniente analizar.
4.1. El esquema en el concurso preventivo.
En el concurso preventivo el esposo deudor mantiene la administración de su patrimonio y el desapoderamiento opera en forma atenuada, sometiendo la actuación del concursado al control de la sindicatura y al sistema de autorización de determinados actos, según los arts. 15,16 y 17 de la ley 24.522.
La universalidad patrimonial del juicio concursal implica que el desapoderamiento, sea atenuado o pleno, según se trate de concurso preventivo o quiebra, conlleve una suerte de “separación jurídica” entre el patrimonio y el titular , de manera tal que, el deudor sólo puede enriquecer el patrimonio pero no empobrecerlo . Se trata de la configuración de una universitas caracterizada por su destino a la satisfacción de los acreedores, ya sea, mediante un acuerdo, ya sea mediante su liquidación.
De esta forma , puede entenderse que el concurso o la masa de acreedores constituye un patrimonio de afectación con evolución propia 8
Así, el deudor concursado tiene determinados actos prohibidos que son aquellos que importen alterar la situación de los acreedores, por causa o título anterior al proceso concursal, estableciendo para otros actos relevantes la necesidad de contar con la expresa autorización del juez del concurso.
En efecto, de conformidad al art. 15 de la ley concursal el deudor conserva la administración de su patrimonio , bajo la vigilancia del síndico.
Este principio general que opera el desapoderamiento atenuado 9 torna aplicables los arts. 16 y 17 que imponen una serie de restricciones a las facultades de administración y disposición del deudor concursado.
El art. 16 prohibe al deudor realizar actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación concursal, los que no pueden realizarse ni aún con autorización judicial.
A su vez, la norma citada amplía el elenco de los actos sujetos a autorización según su conveniencia para la continuidad del giro del deudor. Estos actos son : a) relacionados con bienes registrables; b) los de disposición o locación de fondos de comercio con los alcances de la ley 11.867, c) los de emisión de debentures y hoy, debe entenderse también, obligaciones negociables según ley 23.547, cualquiera sea su régimen de garantía; d) los de constitución de prenda o hipoteca, e) y todo otro acto que exceda de la administración ordinaria del giro o actividad del deudor.
Este régimen esta sometido a la activa vigilancia del síndico que, si bien no puede intervenir en la gestión negocial, puede requerir toda la información contable y documental necesaria y en caso de duda requerir toda medida pertinente al juez para asegurar el control adecuado de la gestión del concursado.
Ahora bien, cuando el concursado en su calidad de esposo advierte que necesita realizar actos sujetos a autorización, según el art. 16 de la ley 24522 y este negocio afecta un bien ganancial registrable, aparece también la vigencia del art. 1277 del C. Civil.
De este modo, se advierte que pueden confluir el art. 16 de la ley concursal y el art. 1277 del C. Civil en orden a la realización de un determinado negocio jurídico., lo cual impondrá en muchos casos el doble contralor del síndico y del cónyuge no administrador ante la necesidad de contar con su asentimiento.
Ahora bien, en la hipótesis de negativa del esposo no concursado y no administrador del bien ganancial de administración del concursado y, por ende, sujeto también al régimen del art. 16 de la ley 24522, surge el conflicto sobre el criterio final.¿ cómo se soluciona el diferendo? Es decir, qué juez resulta competente para resolver el conflicto ? El de Familia o el de Concurso ?
En nuestra opinión, va de suyo que tratándose de una cuestión que afecta al juicio universal del concurso, o sea, a los bienes gananciales de administración del cónyuge deudor y concursado, debe ser el juez concursal el que resuelva la controversia.
Asimismo, deberá escuchar las razones del cónyuge no concursado y resolver, en consecuencia, lo que mejor convenga no sólo al concurso, sino también, respetando los derechos familiares en juego.
Por último, corresponde aclarar que el esposo no concursado no puede votar en el acuerdo, hoy diríamos no puede ser contado entre quienes otorgan conformidad a la propuesta, art. 45 del estatuto falimentario que expresamente excluye al cónyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos y sus cesionarios dentro del año anterior a la presentación.
Tampoco puede pedir la quiebra de su cónyuge deudor, por imperio del art. 81 de la ley 24522.
4.2. El esquema en la quiebra.
La situación en la quiebra resulta definida por el desapoderamiento pleno que sufre el esposo fallido.
De este modo, el cónyuge fallido pierde las facultades de administración y disposición de su patrimonio, o sea, de sus bienes propios y gananciales de su administración, la que pasa a cabeza del síndico, art. 107 y 109 de la ley 24.522.
Como lo ha dicho con claridad la jurisprudencia «los bienes gananciales del fallido están sujetos a desapoderamiento y la quiebra de uno de los esposos no produce la disolución de la sociedad conyugal y no implica la partición de los bienes gananciales,» salvo el derecho del art. 1294 del C. Civil.
La norma del art. 107 de la actual normativa concursal resulta una réplica de la de la anterior ley 19551 y ésta fue tomada del art. 42 de la ley italiana de 1942, por lo que, el fallido pierde además de la disponibilidad jurídica , la disponibilidad material del patrimonio que se concreta con la incautación.
La incautación no importa sustraer al fallido la posesión, ni la propiedad. El fallido pierde la tenencia que pasa a manos del síndico como sustituto del quebrado.10
La masa de acreedores o el concurso, como se lo denomine, no es una persona jurídica, sino una comunidad de derechos dirigida por los órganos de la quiebra en orden a superar la insolvencia mediante las diversas alternativas que concede el proceso universal.
El desapoderamiento alcanza todos los bienes actuales del deudor y los que adquiera hasta su rehabilitación con las exclusiones expresamente previstas en el art. 108 del estatuto legal.
Con relación a la situación matrimonial tienen relación el inc. 2 en cuanto excluye los bienes inembargables.
En esta enumeración se comprende por imperio del propio art. 177 de la ley concursal “ los bienes imprescindibles para la subsistencia del fallido y su familia”.
El concepto anterior comprende los salarios y los rubros derivados de la relación de empleo, siempre dejando a salvo los porcentajes cuya ejecución admite la ley laboral.
También debe incluirse el bien de familia regulado por la ley 14394 y los inmuebles adquiridos bajo regímenes de promoción sociales, como los adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario.
El inciso 4 del art. 108 excluye del desapoderamiento la administración de los bienes propios del cónyuge lo cual es un sin sentido, ya que, se trata de una relación contractual regulada por el art. 147 in fine de la ley concursal y sin referencia alguna al desapoderamiento.
En definitiva, el desapoderamiento comprende los bienes propios y los gananciales de administración del deudor fallido.
De lo dicho se desprende que, «si el bien desapoderado se encuentra a nombre del cónyuge fallido, la totalidad del inmue-ble responde por las deudas contraídas por éste. En una palabra, el cónyuge que contrae obligaciones siempre es responsable de ellas con todos sus bienes, es decir, los propios y los gananciales de administración reservada»11 .
El alcance del régimen de separación de deudas de los esposos tiene tal entidad que, aunque se hable de cónyuge administrador, este calificativo tiene un sentido amplio, se trata de administrar y disponer, obviamente con el control del art. 1277 del C. Civil que detenta el esposo no administrador sobre ciertos bienes. Esta facultad de contralor no lo convierte en copropietario. La ganancialidad tiene virtualidad entre los cónyuges y la comunidad patrimonial está diferida a la disolución del matrimonio.
La ganancialidad no es titularidad, ni gestión conjunta.
5.- La acción de separación de bienes del art. 1294 del C. Civil.
El art. 1294 del Civil, reformado y ratificado por la ley 23.515, mantiene una norma cuya vigencia había sido negada por la mayoría de nuestra doctrina nacional.12
El dispositivo legal en su nuevo enunciado expresa que : «Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge».
La jurisprudencia ratificó la vigencia de esta garantía del cónyuge no administrador y, la se ha pronunciado en sucesivos fallos,13 destacando que se protege al cónyuge no administrador de lo que puede significar una gestión desordenada, negligente y dispendiosa que afecte en definitiva todo el haber matrimonial.
La jurisprudencia ha expresado que «hay una mala administra-ción de la sociedad conyugal cuando el marido administra su masa de gananciales en forma desordenada, inepta, dispendiosa, de tal manera, que haya perjudicado a la mujer respecto de sus bienes gananciales o propios o entrañe peligro de que la perjudique en esos bienes o en los gananciales de su administración. Por ello, la mala administración que autoriza a pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o quebranto accidental, por el mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal requiere una conducta de contornos definidos que se exteriorice en una serie de actos y que, en el contexto de una administra-ción, evidencien un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud.» 14 .
En especial referencia al concurso, como alternativa de separación de bienes, la Cámara Civil y Comercial de Venado Tuerto 15 sostuvo que la sanción de la ley 23.515 terminó con la polémica sobre la vigencia operativa del art. 1294 del C. Civil y que la causal de disolución de la sociedad por concurso de un esposo es procedente desde la apertura del concurso hasta la rehabilitación del concursado.
La afirmación precedente requiere aclarar que el vocablo “concurso” debe entenderse como sinónimo de quiebra o falencia y no de concurso preventivo.
En este último caso se viabiliza una alternativa de salvataje o saneamiento empresario que no coloca necesariamente en riesgo de liquidación los bienes gananciales.
También podría afirmarse que la ley 23.515 utilizó la voz concurso sin distinguir entre las diversas modali-dades de los procesos concursales.
Esta opinión permitiría habilitar la acción en caso de concurso preventivo.
La jurisprudencia citada también ha afirmado que «el cónyuge no fallido que obtiene la separación de bienes por quiebra del otro no puede lograr la mitad de los gananciales o su valor líquido, sin antes desinteresar a los acreedores del esposo fallido y cubrir los gastos y costas del concurso, pues ello implicaría convertir al cónyuge in bonis en una suerte de acreedor de dominio, sin que ostente jurídicamente dicha calidad.»
En una palabra, la gestión y responsabilidad separada de cada esposo, que caracteriza el sistema económico del matrimonio, incide plenamente frente a los acreedores e impone el desapoderamiento de los bines propios y de los gananciales de administración reservada del esposo fallido en cumplimiento de la garantía patrimonial establecida por el régimen general de las obligaciones, arts. 505 y cons. del C. Civil.
5.1. Aspectos procesales.
El ejercicio de la acción del art. 1294 del C. Civil y eventualmente la del art. 1298, o sea, la acción de fraude nos coloca frente a otro tema conexo con la ley concursal cual es el funcionamiento del fuero de atracción.
La cuestión a dilucidar es el verdadero alcance y extensión de los arts. 21 inc.2 y 132 de la ley 24.522 en cuanto exceptúan del fuero de atracción a los juicios fundados en relaciones de familia.
Por un lado, puede afirmarse que «donde la ley no distingue no puede el intérprete distinguir» y que todo juicio fundado en una relación de familia está excento de la atracción del proceso concursal. En esta línea, las acciones derivadas de los arts. 1294 y 1298 del C. Civil al estar fundadas en relaciones de familia escaparían al juez concursal.
No creemos que esta sea la correcta télesis de la normativa concursal.
Como sostiene otro corriente doctrinaria es poco feliz la redacción de los arts. 21 inc. 2 y 132 al fijar como excepción aquellas acciones que se fundan en relaciones de familia. En realidad, las exceptuadas son aquellas en donde se discuten relaciones familia-res propiamente dichas, pero, si tienen contenido patrimonial, están alcanzadas por la atracción concursal.16 .
En igual sentido, la jurisprudencia ha expresado que la redacción de los arts. 22 inc. 2 y 136 de la ley 19.551, hoy arts. 21 inc. 2 y 132 de la ley 24.522, no autoriza concluir que los derechos patrimoniales debatidos en procesos fundados en relaciones de familia escapen del juicio concursal.17
De todos modos, el texto legal no realiza distinción alguna lo que dio motivo a dudas y debates , no sólo a nivel doctrinario, sino que, también se trasladó, en muchos casos, al ámbito jurisprudencial.
En nuestra opinión, en el caso de las acciones de los arts. 1294 y 1298 del C. Civil, la íntima conexión de la separación de bienes con la garantía patrimonial de los acreedores y la com-prensión de la acción de fraude, en el sistema revocatorio general, imponen la competencia de un sólo juez. Este no puede ser otro que el juez concursal, tal como lo definió el fallo citado precedentemente en los votos de los vocales Felix Morandi y Ana Isabel Piaggi.
De lo contrario, se daría el posible impacto de sentencias contradictorias que conducirían a una “irracionalidad sistemática”.
6.- El régimen patrimonial del matrimonio, el concurso preventivo y la extensión de la quiebra.
6.1. La inconcursabilidad de la sociedad conyugal.
La sociedad entre cónyuges ha originado, desde siempre, profundas polémicas en la doctrina y jurisprudencia. 18
También en el derecho comparado el debate fue arduo y complejo.
La primera afirmación que corresponde realizar es que la sociedad conyugal, propiamente dicha, no tiene personalidad y, por ende, no es sujeto de derecho.
Las relaciones que origina la vida en común de un hombre y una mujer, mediante el matrimonio, tienen su previsión legislativa en el Código Civil y, más allá del debate sobre su naturaleza, es unánime la opinión de que esta especial comunidad carece de personalidad.
En esta línea y con especial referencia a la ley concursal, resulta evidente que la sociedad conyugal , por carecer de personalidad, está excluida del art. 2 de la ley 24522.
En consecuencia, los cónyuges no pueden pretender el concurso preventivo de la sociedad conyugal, ni ésta puede ser declarada en quiebra como entidad distinta a los esposos.
En una palabra, la sociedad conyugal no es concursable, sólo pueden concursarse los esposos.
Así lo ha resuelto la jurisprudencia sosteniendo que la comunidad matrimonial no constituye una persona jurídica distinta de los esposos y no está incluida entre los sujetos concursables del art. 2 de la ley 24522.
La Sala C de la Cámara Nacional Civil entendió que las especiales características de la sociedad conyugal no permite asignarle la calidad de persona que prevé el art. 2 de la ley 24522 para ser sujeto de los concursos, pues no sería dicho ente, sino cada uno de los esposos individualmente quienes son los titulares de los bienes, créditos y deudas que integran el o los patrimonios que se pretenden someter a la situación concursal. En esta inteligencia, se decidió que la petición de de apertura de concurso preventivo de la sociedad conyugal debe ser desestimada, ya que , de lo contrario, daría lugar a una indebida superposición de regímenes patromiales de orden público, como lo son el concursal y el matrimonial, afectandio la finalidad para la cual el legislador los ha concebido.19
Se consideró que la solución posible es recurrir al procedimiento del art. 65 y siguientes de la citada ley, no porque la sociedad conyugal constituya un grupo económico, sino porque por lo general los esposos serán garantes, fiadores o avalistas recíprocos, o en su caso, de la sociedad comercial por ellos constituida, resultando aplicable entonces el art. 68.
En esta línea de pensamiento el juzgado de Procesos Concursales de Mendoza, de Tercera Nominación, declaró la apertura de los concursos preventivos del marido y de la mujer, los que debían tramitar conforme a las normas de los arts. 65 a 68 de la ley 24522 20
6.2 La sociedad comercial entre cónyuges, factibilidad de la sociedad de hecho comercial entre esposos.
El Código Civil no reguló el problema de la sociedad comercial entre esposos y se limitaba a reglar las convenciones matrimoniales y a prohibir ciertos contratos, siguiendo en esto la doctrina y legislación del derecho comparado.21
El artículo 1218 del Código Civil dispone que “ toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor”.
Desde esta perspectiva la doctrina discutió el alcance de la prohibición y autores de la talla de Lafaille y Zavala Rodriguez afirmaron que los arts. 1217 a 1219 del C. Civil no tienen alcance reducido a los contratos de matrimonio y en consecuencia los cónyuges no podían constituir sociedad comercial.22
Cámara enseña que el país que más profundizó el tema fue Francia , donde hubo disidencia entre los intérpretes y las resoluciones de los tribunales. Entre los autores clásicos, Cámara recuerda a Massé 23 quien resiste que los cónyuges puedan constituir sociedad civil o comercial personalista, pero excluye la de capitales donde hay inversión de fondos limitada a las acciones suscriptas y el hecho de uno de los esposos sea accionista no es motivo para excluir al otro.
La jurisprudencia de la Corte de Casación francesa 24 consideraba nula la sociedad personalista entre esposos y sólo admitía la constitución de sociedades anónimas.
El maestro argentino25 explica que, con posterioridad, otros autores, como Lyon Caen y Renault, Thaller, Escarra, y Planiol, fustigan la rigidez de estos criterios y en la práctica las Cortes de Apelaciones adoptan un régimen más flexible declarando la nulidad de la sociedad entre esposos sólo cuando se producía la violación del régimen matrimonial.
Este debate de los juristas franceses fue solucionado mediante la respectiva modificación legislativa que admitió la sociedad entre esposos, siempre que ambos no respondieran ilimitada y solidariamente en la misma sociedad.
La doctrina francesa influye decididamente en nuestra legislación societaria que, atrapada en la prohibición del art. 1218 de nuestro Código Civil, busca una solución similar a la del país galo con la sanción de la ley 19.550, que en 1972, en su artículo 27 dispuso que “Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.”
A su vez, el art. 29, primer párrafo, establece la sanción expresando que “es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XII”.
El fundamento de la normativa en cuestión está dado entonces por la incompatibilidad de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos resulta de la constitución de sociedades personalistas donde los socios responden solidaria e ilimitadamente, tal como lo explica Cámara.
De lo dicho se deriva que los esposos no pueden constituir sociedades de hecho, bajo pena de caer bajo la sanción del art. 29.
Cámara26 , firme partidario de facilitar la constitución de sociedades comerciales entre esposos, sostuvo durante mucho tiempo que la sociedad de hecho, por no responder a un tipo societario específico, escapaba de la prohibición del art. 27 de la ley 19.550.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina comercialista entendió que la sociedad de hecho por la naturaleza de la responsabilidad solidaria e ilimitada que apareja para los socios también se introduce en la prohibición del art. 27 y cae bajo la sanción del art. 29.
Hemos visto que la norma legal muy escuetamente declara que es nula la sociedad que viole el art. 27 y esta nulidad es absoluta inconfirmable e imprescriptible, si bien juega como causal de disolución, ya que se liquidará de acuerdo con la sección XII de la ley societaria.
La doctrina comercialista ha considerado desafortunada a esta preceptiva por sus consecuencias negativas y Cámara27 propone asumir la postura de la ley francesa de 1966 que expresa que “los esposos pueden ser socios de cualquier sociedad civil o comercial mientras los dos no respondan solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales”.
Lo cierto es que ante el texto legal cabe preguntarse si la sociedad de hecho entre esposos puede concursarse y si puede ser declarada en quiebra, o sea, si está comprendida en el art. 2 de la ley 24522.
En una palabra, los concursalistas debatieron, si en caso de insolvencia, correspondía declarar la nulidad de la sociedad y la extensión de la quiebra a los cónyuges en su calidad de socios de hecho, estándole totalmente vedado el camino del concurso preventivo, o si cabría alguna otra alternativa.
Las opiniones se dividieron.
Rouillón, 28 al abordar esta hipótesis entendió que no corresponde declarar en quiebra la sociedad nula , sino, que hay que declarar la quiebra principal de los esposos, pues no pueden superponerse dos regímenes patrimoniales diferentes, el conyugal y el societario, violando el sistema matrimonial.
Por los mismos argumentos resulta inviable el concurso preventivo de una sociedad que no es tal, sólo rige el régimen patrimonial del matrimonio que impone el concurso de cada esposo.
Otaegui 29 interpreta que si la sociedad de hecho entre esposos debe liquidarse conforme a la ley societaria se introduce en los sujetos concursables, art. 2 de la ley 24.522 y, por ende, es pasible de ser declarada en quiebra y, en tal caso, la quiebra debe extenderse a los esposos por ser socios con responsabilidad ilimitada.
En nuestra opinión, la incompatibilidad de regímenes patrimoniales excluye a la sociedad de hecho entre esposos de la concursabilidad y, como señaló Rouillón, debe declararse la quiebra principal de los esposos, siendo totalmente inadmisible el concurso preventivo de una sociedad nula.
6.3. La sociedad conyugal y la extensión de la quiebra.
Ahora bien, saliendo el ámbito de la sociedad comercial entre esposos y retornando nuevamente al régimen patrimonial del matrimonio, subsiste la pregunta si podría producirse la extensión de la quiebra de la sociedad conyugal a los socios o de uno de los esposos al otro.
En nuestra opinión obstan claros principios jurídicos concursales para que pueda producirse la extensión de la quiebra entre los esposos, atento el régimen de separación, tanto en la gestión como en la consiguiente asunción de obligaciones, que regula la normativa matrimonial.
La hipótesis del art. 160 de la ley 24.522 requiere, en primer lugar, que el sujeto emisor, o sea, la fallida sea una sociedad, o sea, una persona jurídica con patrimonio propio y que los sujetos receptores sean solidariamente responsables con dicha sociedad.
Como se ha dicho siempre por la doctrina la sociedad conyugal no tiene personalidad y, por ende, en caso de quiebra de uno de los cónyuges no existe modo legal de propagar la responsabilidad.
El régimen de separación de gestión y deudas del matrimonio no predica en ningún caso solidaridad subsidiaria que engaste en la norma del art. 160.
La sociedad conyugal no es un sujeto distinto de las personas de los cónyuges y no puede ser declarada en quiebra. No puede constituirse en sujeto emisor. Tampoco puede seguirse el camino inverso de los cónyuges a la sociedad matrimonial pues ésta última carece de responsabilidad frente a terceros. Los bienes gananciales son de los esposos que forman esta comunidad tan especial y las deudas comunes sólo hablan de una relación interna que, en algunos casos, se exterioriza, de conformidad al art. 6 de la ley 11.357 y que pone al acreedor frente a dos deudores mancomunados pero nunca solidarios, ni fiadores entre sí.
La deuda común significa que el acreedor puede ir en contra de ambos esposos pero éstos responden en forma diferenciada, el titular de la deuda con todos sus bienes, el otro esposo sólo con los frutos.
En una palabra, no puede configurarse de ningún modo entre esposos la extensión de la quiebra del art. 160.
Con relación a las tres hipótesis del art. 161; las dos primeras son de imposible adecuación al régimen matrimonial.
En efecto, los esposos actúan siempre a título personal y no puede en ningún caso imputarse « actuación bajo la apariencia de la fallida» como reclama la primera figura del art. 161.
La posibilidad de que un esposo actúe bajo la apariencia del otro y que administre los bienes como si fueran propios es incom-patible con el régimen imperativo y de orden público de la comu-nidad conyugal.
Si actúa como mandatario obliga directamente al otro esposo y tampoco podría configurarse la hipótesis del inc. 1 del art. 161 de la ley 24.522.
Ninguno de los esposos necesita utilizar la apariencia del otro para administrar libremente, con el sólo contralor del art. 1277, los bienes gananciales de su titularidad.
El elemento fundamental que caracteriza a la figura del inc. 1 del art. 161 es la simulación subjetiva que se presenta en la circunstancia de haber utilizado a la fallida como disfraz o fachada.
Esta expresamente excluida del tipo legal la ocultación pasiva de bienes bajo la máscara de pertenecer a otro sujeto, como así también, la ocultación de bienes utilizando un testaferro como tenedor patrimonial inactivo que opta por permanecer en el anonimato.
Todas estas situaciones tienen sus propias acciones de simulación o de fraude para recuperar el bien que pudiera escapar del patrimonio de cada cónyuge.
Tampoco puede hablarse de la situación de control del inc. 2 del art. 161, ya que, la figura no condice con el régimen económico del matrimonio.
Ninguno de los esposos puede convertirse en »controlante» con el alcance que le asigna el inc. 2 del art. 161 de la ley concursal.
Y si existiese otro tipo de «control de hecho» la vía sería la acción de responsabilidad y no la extensión de la quiebra.
La única figura que la jurisprudencia ha admitido como de extensión es la del inc. 3 del art. 161, o sea, cuando se ha acreditado «confusión patrimonial.»
En principio, también el caso es de difícil configuración pues, bajo un régimen imperativo de gestión separada, la eventual »confusión» no es tan fácil que se produzca.
Pese a lo dicho la jurisprudencia registra algunos casos: en la causa Mondino José s/ quiebra - incidente de exten-sión de quiebra30 , la Sala B, integrada por Diaz Cordero, Piaggi y Morandi definió que “es procedente la pretensión deducida por el síndico de disponer la formación de »masa única» toda vez que la causal de extensión de quiebra del inc. 3 se refiere a los supuestos en que no pueden determinarse claramente los activos y pasivos de los sujetos que se trate y si estando el cónyuge fallido se observa que coinciden los pasivos y los acreedores con el otro cónyuge y en los activos los bienes que lo integran, si bien figuran con titularidad de uno de los espo-sos, han sido adquiridos con ingresos del otro, constituyen indicios en su conjunto que denotan la existencia de una confu-sión patrimonial».
También se ha dicho por la misma Sala que «no habiéndose probado una gestión promiscua del fallido, aun cuando se haya verificado comunidad de intereses, esa circunstancia no es sufi-ciente para extender la quiebra a la esposa con fundamento en el inc. 3 del art. 165, ya que, ni el condominio sobre los lotes en los que se asentó el establecimiento del fallido y el que se estableció sobre rodados, ni la cotitularidad de cuentas corrientes bancarias, sin libramiento de cheques por parte de la esposa que pudieran comprometer el giro comercial de su cónyuge, permi-ten concluir en la existencia de un manejo promiscuo de los negocios sociales del fallido»31
Como se advierte sólo la figura del inc. 3 del art. 161 de la ley falimentaria ha tenido recepción jurisprudencial en el ámbito del régimen matrimonial, todo lo cual, confirma las reflexiones que realizamos precedentemente.
7- Conclusiones.
Esta breve reseña que hemos realizado sobre las conexiones entre el régimen patrimonial de los esposos y la normativa fali-mentaria demuestra, una vez más, que uno de los problemas claves para la correcta aplicación de la ley, lo constituye la labor de integración de normas no siempre simétricas y que se estructuran partiendo de criterios paradigmáticos diferentes.
En estas reflexiones, sólo hemos intentado encuadrar los temas más relevantes de la relación entre insolvencia y familia en un acercamiento más descriptivo que crítico, y de este modo, facilitar el reclamado estudio interdisciplinario y propender a una labor conjunta entre civilistas y comercialistas.
NOTAS:
1 (Quiebra del cónyuge, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fé‚ nro. 12, pag. 127).
2 (Mendez Costa María Josefa, Las deudas de los cónyuges, Astrea , Bs. As. 1979 pag. 45
y ss.
3 ( Belluscio A., Manual de D. de Familia, Depalma, Bs. As. t.II.,pag. 87; Bossert y Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, pag. 179; Mendez Costa, M.J. Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa F ‚“, t.II, pag. 79).
4 (op. cit. pag. 129).
5 (Mazzinghi, Derecho de Familia, t.II. pag. 390).
6 (Cámara Civil y Com. de Salta, sala V, 23/8/96, L.L. 1998-B-864).
7 (op. cit. pag. 131).
8 (Carlos Plana, “Prededucción de créditos en el derecho argentino, Cuadernos de la Universidad Austral, Depalma,1997, pág. 90).
9 (Garaguso Horacio, Efectos patrimoniales en la ley de concursos y quiebras 24522, Ad hoc, pág. 96)
10 ( Cámara Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, t. I, vol 3, pag. 2013, Depalma).
11 ( Cámara Nacional de Comercio, sala A,13-5-81, Iriani Julio s/quiebra, L.L. 1981-D- 361).
12 (Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Familia, t .I. pág. 367; Belluscio A. C. Manual de D.de Familia t. II, pag. 20; Mazzinghi Jorge , D. de Familia, t. II, pag. 323)(10).
13 Cámara Nacional Civil, sala B, agosto 13-1987 ( La ley, 1988-D- pag. 493) con nota de Luis Alejandro Ugarte y la Cámara Civil y Comercial de Venado Tuerto (J.A. octubre 9 de 1991, nro. 5745).
14 (Cámara. Nacional Civil, sala B, La ley 1988-d- 493).
15 (J.A. octubre de 1991,nro. 5745).
16 Richard, Maldonado y Alvarez, Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos, Bs. As. Astrea, 1994, pag. 70/72)(17)
17 (Cám. Nac. de Apelaciones en lo Comercial, sala B, Norma Pagano s/ quiebra,
votos de los vocales Felix Morandi y Ana Isabel Piaggi, Boletín interno de Jurisprudencia, 1988—200).
18 (Cámara Héctor, Estudios de Derecho Societario, Sociedad entre cónyuges, Depalma 1985, pag. 85).
19 Cám. Nac. Civil, sala C, 22-4-97, E.D. 174- 147,.
20 (3er. Juzgado Proc. Concursal de Mendoza, 16/10/97, Doctrina Societaria, abril 1998, nro. 125, pag. 992).
21 (Cámara Hector, op. cit. pag. 96).
22 (Cámara Héctor, op. cit. pág. 99).
23 Cámara Hector, op. cit. pag. 91)
24 Idem anterior
25 Idem anterior
26 Idem anterior pag. 120.
27 idem anterior pag. 135
28 (Rouillón Adolfo, Reformas a la ley de concursos, Astrea, pag. 205)
29 ( La extensión de la quiebra, Abaco, 1998, pág. 55)
30 (Boletín interno de Jurisprudencia de las Cámaras Nacionales de Comercio, 06/1993).
31 ( Ruda Manual s/ quiebra, Boletín interno del fuero 03/1992).
